陈共炎

[41]当然，探究保护规范理论被滥用的原因，如同探究有法不依或执法不严的原因，已经是一种社会学思考。

{1}时至上个世纪70年代就有论者指出，行政诉讼原告适格已经远远大于格奈斯特以实质当事人否定论所规定的范围。本文以为，这正是该定式一经面世，即风靡于司法实践的根本原因之所在。

第一种观点是，以私益保护性推定的缺失，批评刘广明案最高法裁定（所表达的保护规范理论）过窄。总体而言，行政法学对刘广明案最高法裁定（所表达的保护规范理论）的上述不满或批评都有道理，也都可以商榷。换言之，上述刘广明案最高法裁定所蕴含的定式，在日本，基本上只剩下了①法律（行政法）上受保护的利益→③行政诉讼原告适格（行政诉权）。相反，个体被设定为一个在‘伦理上自我负责的主体，因此也是‘权利和义务的承担主体。那么，（个人对国家的）主观公权利在何种条件下成立呢？毛雷尔提示了两个条件：第一、国家有法律义务，即存在规定行政机关应当采取特定行为（行政的法律义务）的法律规定。

当然，国家以契约、公私合作或协商来实现行政目的的现象不容忽视，但迄今为止，这些现象或者可以析出或还原为某种公权力行使，或者其所实现的国家的权利并非公权利，而是私法上的权利。这是一个以规范为线索来论辩的问题。就未列举权利而言，其中有些权利，如隐私权、网络使用权对人格的形成和发展具有重要的意义，在宪法秩序中的地位也日益重要。

四、宪法漏洞填补的界限 宪法漏洞的认定，在一定意义上会导致宪法拘束的松动，从而使得适宪者有权力和机会续造宪法，在这种情形下试图厘清宪法漏洞填补的边界实非易事，这也是由宪法漏洞现象及其填补方式本身的多样性和复杂性所决定的。HsüDau-Lin,Die Verfassungswandlung,Walter de GruyterCo.,1932,S.57f． [xliv]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第3版），法律出版社2016年版，第88页。故本文拟从宪法漏洞的确定及其难点、宪法漏洞的填补方法及其界限对宪法漏洞理论作初步的研究。比如国歌的确定，2004年以前系以全国人大《关于中华人民共和国国歌的决议》填补宪法的漏洞，修宪乃以宪法规范将《义勇军进行曲》作为国歌的宪法地位确定下来。

[xii]不过，即便存在触发理论和实践争鸣的契机，仍需人们认真对待宪法或者至少将之作为论辩的工具和依据，宪法漏洞问题才可能得到充分关注。不过，最后，秘书处研究认为，我国是社会主义国家，国营企业属于全民所有，工人是主人，一部分工人罢工，就等于自己罢自己的工，而且会影响全民的利益。

这不仅授予适用宪法者续造宪法的权力和机会，在某些情形下，也课予其续造宪法的义务，要求其创设宪法规范填补宪法漏洞，并据之解决亟待解决的问题。不过，如果注意到，在1982年12月4日全国人民代表大会通过我国《宪法》的当天，第五届全国人大第五次会议随即通过了《关于中华人民共和国国歌的决议》，恐怕就不能简单地认定此处存在宪法漏洞。其次，此时召开两会会给各地，尤其是北京的抗疫带来负担。最后，两会中不少代表和委员都肩负抗疫重责，在这种情形下召开两会，会分散精力，影响各地抗疫的力量和安排。

（一）宪法解释 卡尔·恩吉斯（Karl Engisch）认为，只要通过解释能够解决法律问题，那么，就不能认为法律存在漏洞。以《中国人民政治协商会议共同纲领》为例，尽管其对自身的修改办法并未作规定，但早其两天通过的《中国人民政治协商会议组织法》（1949年9月27日）第7条规定：中国人民政协全体会议的职权如左：……二、制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议共同纲领。最后，五届全国人大五次会议已专门通过决议恢复《义勇军进行曲》原来的歌词，并进一步决定《义勇军进行曲》为中华人民共和国正式国歌，这本身也具有拨乱反正的重要意义，如果纳入宪法草案中加以处理，似乎也难以凸显其本身的意义。[xii]参见秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2003年版。

（四）基本权利本质内容 基本权利，尤其是人性尊严，作为最高的法价值，是制宪权主张自身存在的基本前提，是拘束制宪权活动的内在制约原理，是宪法存在的基础。[xxiii] 其次，要准确理解宪法漏洞的概念，还应将不成文宪法，尤其是宪法惯例和未列举权利纳入考虑。

又如我国《宪法》第67条第18项，其赋予全国人大常委会决定特赦的权力，且未对之作进一步限制，又一般认为现代的特赦权乃是封建君主特权残余，为此，或许可以认为全国人大常委会就该权力的行使享有不受限制的自由裁量权。暂且搁置法律保留的问题不论，或许可以认为这在一定程度上将前述规定当成宪法漏洞，而这不止忽略了其后半段的禁止性规定，也错估了通信自由和通信秘密的重要性。

随着选择单身或者出柜的女性增多，单身女性的生育权也日益成为问题。[xxxii]如此，主张经由宪法解释而填补宪法漏洞不免自相矛盾。具体而言，可以通过目的论的限缩、目的论的扩张或者类比推理而为的宪法解释、制定法律、宪法修改及宪法惯例等方式为之，但同时应遵循法学方法论的一般要求，俾使宪法漏洞的填补符合法治国原则的要求，确保宪法的权威性和稳定性。[xxvii]然而，就此而言，可能存在不同的解释方案：其一，以虽然制宪者在草拟我国1982年《宪法》时就宪法是否规定罢工自由有过激烈的争论，但最后采纳了否定的意见为由而否定罢工自由，不承认存在宪法漏洞，并且自我国1982年《宪法》施行以来，政府也未公开承认过罢工自由。[xlv]参见前注(22)，陈新民文。例如，就成年子女有赡养扶助父母的义务而言，尽管《宪法》第49条第3款后半段原则上无直接适用性，但其只要经由法律具体化后即可对个人权利和义务产生重要影响。

其中比较特殊的情形是经由宪法修改而填补宪法漏洞，由于修宪权本身的特殊性，使得它以增加、修改或者废弃的方式改变宪法的条文，甚至突破宪法的某些原则，不过，即便如此，它也应受到宪法的基本原则和核心价值的限制。就此而言，可以有以下两种解决方案。

另一方面，取消人民检察院的批准权不仅不会弱化前述制约目的的实现，与之相反，鉴于法院的独立性和专业性，反而有可能强化前述功能，更有利于个人人身自由的保障，而且，法官保留也更符合潮流。在这种情形下，只要在宪法中找到可资参照的规范，并衡诸宪法原理和价值，同等情形，同等对待，应该就能做出较具说服力的判断。

值得注意的是，两者涉及的只是一般情形。首先，《建议》是全国人大常委会意志的体现自不待言，《补充意见》则是中共中央根据全国人大常委会建议作出的，在相当程度上也可以视为全国人大常委会的意志的体现。

此外，现行我国《宪法》第49条第2款夫妻双方有实行计划生育的义务，在现行宪法生效之前乃至之后相当长的一段时间内，我国婚姻家庭观念都相对保守，然而，随着社会、经济及政治的发展，女性受教育水平大幅提高，经济日益独立，传统的婚姻家庭观念受到巨大的冲击。然而，若部分委员就赦免本人或者其近亲属的罪行达成协议，并通过全国人大常委会作成该特赦决定，那么或许有必要追问，这种决定是否有效。因此，罢工自由与全民所有制企业的性质是有矛盾的。[ii]另一方面，它也划定了宪法续造的界限。

正如胡芬（FriedhelmHufen）教授所指出的，在波普尔（Karl Popper）所谓的非从固有的理念和观念中找真理，毋宁是从社会本身寻找自己的价值和真理的开放社会中，基本权利保障的不是既有的价值和信念，毋宁应在开放的过程中确定基本权利。阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性---评郝、童两先生关于良性违宪的争论》，载《法学》1997年第5期。

经由宪法解释填补宪法漏洞，应区分不同的漏洞类型而分别采取目的论的限缩、目的论的扩张或者类比推理为之。第一，倘若此问题和彼问题共同构成同一上位问题之一面，宪法规范对彼问题已加以规定的，则或许有必要对此问题也加以规定。

……这实际上已经对其修改办法作了规定。于此，可以将圆满性替换成合计划性或者目的性，从而以宪法本身的观点和规整意向、藉此追求的目的以及制宪者的计划为标准去判断系争问题是否构成宪法漏洞。

首先，相对而言，民法规范法典化和具体化程度很高，解释空间较为狭小，但凡立法考虑不周延或者情势发生变更，出现法律漏洞的可能性也自然较高，而宪法规范则更具概括性和原则性，解释空间广阔，多数情形下也能通过解释予以涵盖，故出现宪法漏洞的可能性较小。2020年推迟召开全国人大会议是应各方要求而临时决定的，故可以相信全国人大会议原准备按时召开，各项准备工作已经基本妥当，为此，这里涉及的问题原则上只是，推迟是否违反《全国人民代表大会议事规则》第2条和前述宪法惯例。不过，宪法惯例的形成途径与宪法解释、立法以及宪法修改不同，它首先表现为一种自由的政治过程而非受法律拘束的法律形成过程。然而，就其性质而言，宪法漏洞问题是法源问题，它不止关涉一般意义上的国家机关权限分配和个人权利保障问题，也关涉法治原则和民主原则的实现。

这是因为，承认立法论意义上的宪法漏洞，不仅可能使得宪法漏洞概念丧失其存在价值，而且可能导致制宪权或者修宪权的转移，进而危及宪法秩序本身。我国1982年《宪法》第四章（国旗、国徽、首都）旨在规范国家的象征，但该章未将国歌纳入其中，恐难谓具有圆满性。

如果将该两部宪法第3条所确立的人民主权原则和民主集中制原则纳入考量，则并非无解。有鉴于此，可能有人会认为，2018年修宪未能赋予监察委员会为国家安全或者追查刑事犯罪的需要而依法检查通信的权力构成宪法漏洞，这主要基于如下考虑：一则，监察委员会负有追查职务犯罪的职责，检查通信是重要调查手段之一。

不过，这似乎也可以经由解释我国现行《宪法》第61条第1款前半段全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集而获得答案。若全国人大常委会仅是旨在延长任期以自利，则不具有合宪性